LEVANTAR EL VELO SOCIETARIO EN SEDE ADMINISTRATIVA: DESPIPORRE JURÍDICO-ADMINISTRATIVO DEL LUSTRO
enero 16, 2023
Julio José Orozco
Abogado Comercialista de la firma OROZCO Legal & Co.
www.orozco.legal
j.orozco@orozco.legal
DESTACADO: De una extrema inconveniencia, —cuán mal redactada, imprudente, difusa, contradictoria, equivocada e inconstitucional—, resultó ser con su expedición y promulgación la Ley 2195 de 2022, bautizada alegremente como «Ley de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción» pero cuyo verdadero nombre debería ser: El desbarajuste jurídico-administrativo más grave de los últimos cinco años en Colombia.
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A manera de introducción: es función constitucional y legal de la Contraloría General de la República adelantar los denominados «juicios de responsabilidad fiscal«, que tienen la vocación jurídica de ser, cada uno, un debido proceso, que impulsado en dicha sede administrativa y de forma inquisitiva busca resultas resarcitorias en favor del erario y de los bienes fiscales, pero, a contrapelo, de forma gravemente divorciada para con la anterior premisa, no sólo venimos advirtiendo que los que se desataron recientemente en el ente de control han terminado en insólitos fallos de responsabilidad fiscal, —sustanciados y firmados unos por funcionarios que no cuentan con la debida y legal competencia para fallar y cerrados o archivados otros de manera contra-evidente y mal motivada—, sino que al interior del órgano de control se viene pretendiendo, con tal poder desviado, coadministrar y hasta usurpar facultades de las jurisdicciones ordinaria y de lo contencioso administrativo (potestades que las son exclusivas y excluyentes de los jueces de la república), en un directo quebranto de la máxima constitucional de la separación de poderes.
Quienes impulsaron con ahínco el trámite congresional que terminó con la expedición de la Ley 2195 de 2022, son hoy responsables, por su esfuerzo pírrico, de una desafortunada y mal-lograda normatividad, que en la honorable Corte Constitucional sufrió ya su primer y muy oportuno revés (Sentencia C-438/2022), en trasunto de que fue declarado inexequible su artículo 37; norma que otorgaba una extravagante facultad a la Contraloría General de la Res Pública; la de procesar, en sede administrativa resarcitoria la eventual responsabilidad fiscal de particulares (!).
Semejante barbaridad no sólo implicaba, por un lado, un retador desconocimiento de la razón de ser de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, sino que por demás se llevaba de bruces la titularidad de la acción penal, que en los casos del Título XV de la Ley 599 de 2000—Delitos contra la Administración Pública (Código Penal), corresponde en exclusiva a la Fiscalía General de la Nación; órgano de la rama judicial que la ha de detonar frente a los jueces de control de garantías y frente a los jueces penales en dirección de la custodia y protección de los bienes jurídicos tutelados en dicho acápite del sustantivo compendium, y en atención de las normas procedimentales de orden público recogidas en la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal).
Cerremos preliminarmente aquí y para con dicha pertinente y providencial inexequibilidad, —para pasar a lo titulado—, en que la Contraloría General de la República, —que es la revisora fiscal del estado, con tales poderes de procesar la responsabilidad fiscal de sus ordenadores del gasto, así como de los gestores fiscales directos e indirectos que dispongan, administren, destinen o inviertan recursos del erario, siempre en dirección resarcitoria—, no es sin embargo el juez natural de las conductas de los particulares y mucho menos en sede administrativa, o mejor: no es Jurisdicción, en ningún sentido, sino únicamente lo et supra; verdades de jerarquía constitucional que jamás se tuvieron por analizar o indagar a la hora de proponerse y tramitarse tal disparate cuando era apenas proyecto de ley.
Pero, pese a que en muchas oportunidades ha recibido el ente de control la observación y reprensión para con sus graves dislates, —productores de serios perjuicios que hoy se debaten judicialmente en el honorable Consejo de Estado, con ocasión de las múltiples demandas que por sus crasos errores el ente enfrenta, en un desafortunado y muy demorado escenario de mega-congestión en el que la nación finalmente perderá, tengan la seguridad—, no nos llamemos a tranquilidades, pues lo que hoy ha anunciado es mucho peor! Resulta que, —con el mismo equivocado piso legal: la muy intrépida y absurda Ley 2195 de 2022—, se propone ahora dizque «reglamentar» el levantamiento del velo societario (también conocido como velo corporativo), con rumbo a utilizar la figura legal sancionatoria de la desestimación de la personalidad jurídica al interior de los tales procesos de responsabilidad fiscal; tamaño desaguisado.
Explicaré, de forma exprés, —para conocimiento del lector ajeno al detalle propio de ciertas instituciones jurídicas pétreas del derecho civil, comercial, societario y de los negocios—, de qué se trata tal, para consecutivamente probar el grueso y peligroso desatine jurídico-administrativo que denuncio.
De manera general, las personas naturales (pro-creadas, de orígen biológico, de carne y hueso) que nos encontremos en plena capacidad y disposición de nuestros atributos (el célebre en aulas enano capado-co: estado civil, nacionalidad, nombre, capacidad, patrimonio, domicilio y conectividad; éste último que de mi investigación y análisis lo he propuesto como nuevo en tal particular académica sigla), podemos crear personas jurídicas de derecho privado, —sean éstas fundaciones, asociaciones o sociedades—, las que nacerán a la vida del derecho a su vez con sus respectivos atributos individuales, plenamente diferenciables de los de sus creadores, si natural y cabalmente cumplimos con una serie de requisitos legales y a veces con una que otra exigencia protocolaria. Tiene fundamento jurídico esto en el Art. 98 del Decreto-Ley 410 de 1971 (Código de Comercio) que dicta: «La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados«.
Es esta ficción jurídica la que permite: (i) Llevar a la realidad la existencia de compañías y empresas como sólidas personas jurídicas de derecho privado, lo que para el puntual caso de las sociedades civiles y comerciales se logra a través de la negociación y suscripción de un contrato; el contrato de sociedad, y (ii) Hacer efectiva, lucrativa, eficiente, sostenible y socialmente responsable la inversión y el tránsito de bienes y valores en el mercado, lo que en las sociedades capitalistas se traduce en la realización activa de los dos (2) pilares de dicho sistema económico: 1. El Derecho a la Propiedad Privada y 2. El Derecho a la Libre Empresa. Realmente, «la sociedad comercial» en su expresión material, es por antonomasia la representación fiel del Capitalismo en el mundo contemporáneo.
Pues bien, varios son los tipos societarios que las personas podemos escoger, —para en ellos contratar—, conforme al tal régimen jurídico que existe desde el año 1971 en Colombia, con sus modificaciones y amplificaciones a la fecha.
Por ejemplo, el tipo sociedad anónima, Título VI, Art. 373 y siguientes de dicho Código de Comercio, tiene por nombre tal consecutiva adjetivación, entre otras razones por la siguiente, explicada grosso modo: sus accionistas podemos permanecer en el anonimato, en protección de nuestros intereses e inversión y con ocasión de que la nueva persona jurídica creada ha de acudir a honrar sus obligaciones y a detentar sus atributos, calidades y derechos en el mercado, de forma autónoma e independiente de sus accionistas. Así mismo, los tipos de sociedad de responsabilidad limitada, colectiva y otros, —en los que la identidad de sus accionistas y/o socios sí resulta de eventual dominio público—, también obedecen al primitivo mandato legislativo en comento: forman una persona jurídica distinta de sus socios; ¡son otra persona!
Es esta protección jurídica lo que los abogados llamamos comúnmente el velo societario o velo corporativo, que obra en función de esa frontera legal que incomunica las responsabilidades y patrimonio de la persona jurídica frente a sus socios o accionistas, en el escenario de lo lícito y en un cosmos de buena fe. Así, aunque es propio de la persona jurídica anónima el que la identidad de sus accionistas permanezca oculta al público, tal y como lo permite y lo regula la ley, en los otros tipos societarios, —donde ello se puede saber sin óbice jurídico alguno—, también se pregona tal jurídica distinción, separación y garantía.
Asintiendo pues en que la persona jurídica es un ente completamente distinto y plenamente dferenciable de sus accionistas o socios, —los fundantes e incluso los futuros—, lo que a su vez se depreca de todos y cada uno de sus atributos personificantes, como lo son especialmente el de la capacidad (objeto social) y el del patrimonio (capital social), ahora, y al punto del inédito despropósito que he delatado, claro es que si nos conducimos en derecho para con nuestros haberes económicos y en dirección a ejercer también nuestro derecho a la libertad de empresa, optando por negociar y celebrar un «contrato de sociedad»; documento que será «ley para sus accionistas / socios» en el que además de cifrarle tal objeto social y comercial le constituiremos el capital, protocolizando en ciertos casos su minuta para inmediatamente registrar su creación ante una Cámara de Comercio, ¿de dónde a acá? un ente de carácter administrativo, como lo es la Contraloría General de la República, se ha de atrever con su dedo diseccionador a inquirir, requerir, modificar, excepcionar, derogar o romper tal elemento de la naturaleza de dicho contrato: el velo societario.
Por cuanto todo contrato legalmente celebrado se vuelve ley para las partes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales (Art. 1602 del Código Civil), intrínseco resulta que los vínculos pactados y que las prerrogativas establecidas a partir de la negociación del mismo, —en función del tratamiento jurídico debido, oportuno y menesteroso para con sus elementos esenciales y de su naturaleza—, no sean escrutables, modificables o desatendibles sino por intervención del juez competente, quien es la autoridad que interpreta y dicta el derecho frente a la dicha ley privada; sin perjuicio por supuesto de que las modificaciones, reformas, transformaciones, fusiones, novaciones o decisiones que sobre el mismo contrato de sociedad se pretendan, las emprendan o las re-negocien las mismas partes, conforme a la norma citada en este preciso párrafo.
Así, es del tal «contrato de sociedad» que ha nacido a la vida jurídica con ocasión de la ley general y por el acto jurídico lícito de sus accionistas o socios, que sólo ellos, —o el juez de la república en su sede jurisdiccional competente—, puedan disponer de su disección, excepción, cambio, enervamiento de sus efectos o incluso de su sanción; potísima razón por la cual podemos denigrar del anuncio de la Contraloría General y por contera del acápite de la funesta ley en comento, el que en sede administrativa se quieran tomar decisiones en punto a la legalidad o realidad jurídica de un «contrato de sociedad», pues para ello lo propio es, en exclusiva, acudir a sede judicial, —vía acción—, si no media la voluntad y la anuencia de sus contratantes. No tiene pues el ente de control ni la jurisdicción, ni la competencia, ni legitimación alguna para tales efectos (como se aprecia de la consecuencia jurídica del citado Artículo 1602 del Código Civil), y a eso súmesele: es diáfano ya, —en las citadas voces recientes y definitivas de la administración de justicia en lo constitucional—, que no puede procesar fiscalmente a particulares que no tengan la calidad de gestores fiscales.
Decir pues que se va a proceder con la tal «reglamentación» al interior del ente de control, no es sino otra vía de hecho absurda que, como se puede ver, la pretenden sin el menor recato por normas de orden público y sin atender ningún tipo de antecedente judicial o de precedente jurídico, pues la acción de levantamiento del velo corporativo en efecto existe y resulta necesaria (Art. 42 de la Ley 1258 de 2008, con su desarrollo jurisprudencial y doctrinario), pero como un poder exclusivo y excluyente del juez natural del contrato de sociedad, —que en conocimiento de causa la procesa, eventual e incidentalmente y sólo a petición de parte, en ejercicio de la sana crítica a la que acude en su sede judicial para examinar, contra probanzas, la buena fe de accionistas, socios y hasta administradores—. Dígase, naturalmente, que la buena fe se ha de presumir siempre presente en el actuar de todos ellos, ya que por demás no todo levantamiento del velo implica per se una material desestimación de la persona jurídica, que conlleve inexorablemente a una declaratoria de determinada responsabilidad; Caduco es en nuestra sociedad todo endilgamiento de responsabilidad objetiva.
Arguyo pues que esta es otra inconstitucionalidad, por ahora de carácter sobreviniente, de las muchas provocadas habitualmente por el irresponsable actuar del órgano de control, en tanto este tipo de tropelías provienen casi siempre de la llamada Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción; oficina asesora del Despacho del Contralor General, creada por la Ley Ordinaria 1474 de 2011, Art. 128, que conformada por un equipo de funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción, —seguramente probos todos—, viene sin embargo, de forma inaudita, adelantando en primera instancia procesos de responsabilidad fiscal, sin que tal competencia le repose como asignada en la norma de estirpe orgánica que así las define y asigna puntualmente, usurpando dicho equipo pues, sin ruborizarse, competencias y poderes de otras dependencias, en las que su talento humano tiene la vocación, por demás, de permanecer allí en carrera administrativa. Obvio es que con el desquicie actual, no se garantiza allí un verdadero debido proceso, en sus dos reales y funcionales instancias; caldo de cultivo de los desvaríos que, como el hoy analizado aquí, tenemos siempre por enrostrarles.
Concluyo pues en que debemos condenar de forma firme y decidida este nuevo y aterrador despiporre jurídico, que de resultar en la reglamentación que se anuncia, —la desestimación de la personalidad jurídica en sede administrativa—, se pondría en serio riesgo el sistema económico que procura por la salvaguarda y protección de los intereses lícitos de los actores de la economía y de las inversiones, así como en un muy peligroso trance a gran parte de la seguridad jurídica económica y comercial, necesaria como nunca antes en el mercado y en nuestra sociedad. Si la Contraloría General de la República no es el juez de los contratos estatales (dislate que también hemos tenido por combatir), menos lo puede ser de los contratos de sociedad.
Julio José Orozco O.
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